Ontem, 30 de setembro, a Loteria do Estado do Rio de Janeiro (LOTERJ) obteve liminar no Mandado de Segurança nº 1077963-47.2024.4.01.34.00, mantido sob sigilo, a fim de suspender a aplicabilidade da Portaria SPA/MF nº 1.475/2024 da Secretaria de Prêmios e Apostas (SPA) do Ministério da Fazenda.
A LOTERJ visa impedir o bloqueio de sites de apostas, a suspensão de serviços lotéricos e a restrição da exploração, da divulgação e da comercialização do setor pela SPA.
A 8ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal (SJDF), ao conceder liminar favorável à LOTERJ, suspendeu a referida portaria até o julgamento do mérito da ação. Assim, os operadores licenciados pela autarquia continuarão atuando normalmente no mercado brasileiro de apostas.
A portaria publicada no mês passado pela SPA é incompatível com o Edital de Credenciamento nº 001/2023 da LOTERJ, o qual garante aos operadores licenciados operarem apostas de quota fixa no âmbito virtual.
A licença concedida pela LOTERJ dispensa a necessidade de credenciamento nacional e não está sujeita às restrições publicitárias e de patrocínios relacionadas ao mercado.
“O citado Edital de Credenciamento nº 01/2023 não detém e nunca deteve qualquer estipulação contrária às legislações federais vigentes à época da sua edição e subsequentes retificações, haja vista que a regulação ‘no âmbito do Estado do Rio de Janeiro’ apenas esclarece que, em se tratando de serviços em meio virtual, a prestação do serviço lotérico observa os termos da Lei Complementar nº 116/2003. Plenamente respeitadas, portanto, todas as leis e normas federais”, declarou Antonio Claudio Macedo da Silva, juiz federal plantonista, no documento.
Segundo o magistrado, as portarias da SPA excedem a competência federal e invadem a competência regulamentar dos estados, além de “violar diretamente os direitos da LOTERJ e de seus operadores”.
“Essa decisão [de bloquear operadores sem autorização da SPA] ameaça operadores credenciados pela Loterj, pois confunde ‘âmbito nacional’ e ignora a regulamentação estadual anterior, validada pelo § 8º do art. 35-A da Lei nº 13.756/2018”, ressaltou Silva.
Para o juíz, a “autoridade coatora ultrapassa de forma ilegal sua competência, afrontando o art. 25, § 1º, da Constituição e decisões do STF [Supremo Tribunal Federal] (ADPFs 492, 493 e ADI 4.986). Além disso, desrespeita o Marco Civil da Internet ao prever bloqueios sem ordem judicial”.
O magistrado determinou a concessão da “medida liminar postulada pela LOTERJ em toda a sua extensão”, suspendendo os efeitos das portarias SPA/MF nº 1.225/2024, nº 1.231/2024 e nº 1.475/2024, “nas previsões incompatíveis com o Edital de Credenciamento” da LOTERJ “e/ou restritivas à ampla exploração da atividade”.
Silva garantiu à LOTERJ o direito de exploração de apostas de quota fixa em ambiente on-line e virtual nos termos do edital e seguindo o critério da autarquia para aferição de territorialidade.
Decisão da SJDF na íntegra
Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar inaudita altera pars, impetrado pela LOTERJ – LOTERIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, em face do SECRETÁRIO DE PRÊMIOS E APOSTAS DO MINISTÉRIO DA FAZENDA, objetivando, em sede de tutela de urgência mandamental, (ii) a antecipação liminar da tutela, por urgência ou evidência, a fim de determinar se, inaudita altera parte, com relação à Impetrante, a suspensão dos efeitos da Portaria SPA/MF nº 1.225/2024, da Portaria SPA/MF nº 1.231/2024 e da Portaria SPA/MF nº 1.475/2024, nas previsões incompatíveis com o Edital de Credenciamento nº 001/2023/LOTERJ (e seus consectários) e/ou restritivas à ampla exploração da atividade, assegurando à autarquia e aos credenciados o amplo e irrestrito direito à exploração de apostas de quota fixa em ambiente online e virtual, nos termos do seu Edital e seguindo o seu critério para aferição de territorialidade – “expressa declaração e anuência do apostador, que a efetivação das apostas online sempre será considerada realizada no território do Estado do Rio de Janeiro, para todos os efeitos e finalidades, inclusive fiscais e legais” -, sem a obrigatoriedade de credenciamento cumulativo junto à União e não se sujeitando a restrições de publicidade ou de patrocínio a equipes desportivas nacionais, ou em eventos com divulgação nacional, tampouco ao bloqueio de sites e outras medidas penalizadoras, haja vista que a regulamentação da impetrante ocorreu antes da edição da MP nº 1.182/2023 e, portanto, atrai a incidência do § 8º do Art. 35-A da Lei nº 14.790/2023.
Vieram-me os autos conclusos em sede de plantão judicial.
Brevemente relatados, decido.
Ab initio, tendo em vista o perecimento do direito operar-se, em tese, a partir do dia 1° de outubro, entendo ser o caso de apreciação da medida liminar em sede de plantão judicial.
O objeto desta ação mandamental circunscreve-se às seguintes discussões:
(i) afronta ao art. 25, § 1º, da Constituição Federal;
(ii) contrariedade ao entendimento já fixado em sede de controle concentrado pelo STF no julgamento conjunto das ADPF 492, ADPF 493 e ADI 4.986; e
(iii) violação direta dos artigos 35-A, § 1º e § 8º, da Lei Federal nº 13.756/2018, conforme a redação dada pela Lei nº 14.790/2023.
O entendimento do STF, no tocante às loterias estaduais, restou substanciado no julgamento das ADPFs 492 e 493, bem como da ADI 4.986, nos seguintes termos:
(i) A exploração de loterias ostenta natureza jurídica de serviço público (art. 175, caput, da CF/88), dada a existência de previsão legal expressa;
(ii) Os arts. 1º e 32 do Decreto-Lei 204/1967, ao estabelecerem a exclusividade da União sobre a prestação dos serviços de loteria, não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, pois colidem frontalmente com o art. 25, § 1º, da CF/88, ao esvaziarem a competência constitucional subsidiária dos Estados-membros para a prestação de serviços públicos que não foram expressamente reservados pelo texto constitucional à exploração pela União (art. 21 da CF/88);
(iii) A competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios (art. 22, inciso XX, da CF/88) não preclui a competência material dos Estados para explorar as atividades lotéricas nem a competência regulamentar dessa exploração. Por esse motivo, a Súmula Vinculante 2 não trata da competência material dos Estados de instituir loterias dentro das balizas federais, ainda que tal materialização tenha expressão através de decretos ou leis estaduais, distritais ou municipais;
(iv) Por outro lado, as legislações estaduais instituidoras de loterias, seja via lei estadual ou por meio de decreto, devem simplesmente viabilizar o exercício de sua competência material de instituição de serviço público titularizado pelo Estado-membro, de modo que somente a União pode definir as modalidades de atividades lotéricas passíveis de exploração pelos Estados.
Forte nessas razões, o Supremo Tribunal Federal julgou procedentes as ADPFs 492 e 493 para declarar não recepcionados pela CF/88 os arts. 1° e 32, caput e § 1°, do DL 204/67, ao tempo no qual julgou improcedentes os pedidos relativos à ADI 4.986.
O acórdão restou assim ementado:
Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental. Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Artigos 1º, caput, e 32, caput, e § 1º do Decreto-Lei 204/1967. Exploração de loterias por Estados-membros. Legislação estadual.
3. Competência legislativa da União e competência material dos Estados. Distinção. 4. Exploração por outros entes federados. Possibilidade. 5. Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental conhecidas e julgadas procedentes. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada improcedente. (ADPFs 492 e 493, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30-09-2020).
Logo, restou sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que a exploração de loterias ostenta natureza jurídica de serviço público, conforme o art. 175, caput, da Constituição Federal, sendo que “[a] competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios (art. 22, inciso XX, da CF/88) não preclui a competência material dos Estados para explorar as atividades lotéricas nem a competência regulamentar dessa exploração” (cf. ADPF 492/STF).
Aliás, bem ressaltou a Corte Constitucional que “não podemos cair na armadilha de confundir a competência legislativa sobre determinado assunto com a competência material de exploração do serviço a ele correlato”.
E bem assentou a Corte Constitucional, de forma clara e objetiva, que “o art. 22, XX, da Constituição confere competência privativa da União apenas para legislar sobre a matéria. Sendo a competência prevista apenas formal, a esse dispositivo não se pode conferir interpretação estendida para também gerar uma competência material exclusiva do ente federativo, que não consta do rol taxativo previsto no art. 21 da Constituição”.
E, por meio da Lei Federal nº 13.756/2018, publicada no DOU de 13/12/2018, o Legislador Federal criou “a modalidade lotérica, sob a forma de serviço público exclusivo da União, denominada apostas de quota fixa, cuja exploração comercial ocorrerá em todo o território nacional” (art. 29, caput, redação original).
O § 3º do mesmo art. 29 da Lei Federal nº 13.756/2018, originalmente, dispunha que “[o] Ministério da Fazenda regulamentará no prazo de até 2 (dois) anos, prorrogável por até igual período, a contar da data de publicação desta Lei, o disposto neste artigo”.
E fato é que, em dezembro de 2022, transcorreu o derradeiro (já prorrogado) prazo legal sem qualquer tipo de regulamentação pela União.
Ocorre que, como relata a peça exordial, o Estado do Rio de Janeiro, por sua vez, exerceu legitimamente a sua competência, por intermédio da LOTERJ, em estrita atenção à modalidade legalmente estabelecida na legislação federal há mais de quatro anos; e, no legítimo exercício de sua competência constitucional residual, de natureza materialadministrativa, para a regulamentação e exploração desse serviço, em consonância com o entendimento já adotado pela Corte Constitucional, implementou esse serviço lotérico no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, por meio do Edital de Credenciamento nº 01/2023, de 25/04/2023, retificado em 26 de julho de 2023 e em 5 de março de 2024.
Nesse diapasão, a LOTERJ, como autarquia estadual, e no uso da competência reconhecida constitucionalmente ao Ente Federado, fixou as condições para “explorar os Serviços Públicos Lotéricos, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, definindo critérios gerais para a exploração comercial em meio virtual, exclusivamente em ambiente de concorrência, das modalidades lotéricas previstas e autorizadas nas legislações vigentes, aquelas instituídas e especificadas nos arts. 14, § 1º, e 29 da Lei nº 13.756/2018, as modalidades previstas na Lei nº 14.790, de 29 de dezembro e 2023 e as modalidades esportivas reconhecidas na Lei nº 13.873, de 17 de setembro de 2019, bem como quaisquer outras loterias virtuais compatíveis ou correspondentes a modalidades autorizadas e vigentes durante o período do credenciamento”.
Ficou estatuído que “a efetivação das apostas on-line será sempre considerada realizada no território do Estado do Rio de Janeiro, para todos os efeitos e finalidades, inclusive fiscais e legais”, estipulação essa que apenas refletiu (e segue refletindo) a literalidade da regra geral insculpida no art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003, segundo o qual “[o] serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local”.
O citado Edital de Credenciamento nº 01/2023 não detém e nunca deteve qualquer estipulação contrária às legislações federais vigentes à época da sua edição e subsequentes retificações, haja vista que a regulação “no âmbito do Estado do Rio de Janeiro” apenas esclarece que, em se tratando de serviços em meio virtual, a prestação do serviço lotérico observa os termos da Lei Complementar nº 116/2003. Plenamente respeitadas, portanto, todas as leis e normas federais.
Quanto à legislação federal, a Lei Federal nº 14.790/2023, regulamentou em 28 de dezembro de 2023 a modalidade de aposta de quota fixa e, dentre as inúmeras alterações promovidas, especificamente no que tange às regras para aferição da territorialidade no escopo da exploração em ambiente virtual pelos Estados e pelo Distrito Federal (matéria até então nunca tratada, de forma específica, por qualquer outro diploma legal), estabeleceu (i) como nova regra geral, vigente a partir de 30/12/2023 e com efeitos para procedimentos de exploração futuros, que a comercialização e a publicidade de serviços lotéricos pelas Unidades da Federação, em ambientes eletrônicos ou virtuais (além dos meios físicos) deverão ser “restritas às pessoas fisicamente localizadas nos limites de suas circunscrições ou àquelas domiciliadas na sua territorialidade”.
Porém, (ii) como regra de direito intertemporal igualmente específica e de mesma estatura (até porque situada no mesmo artigo) expressamente ressalvou no § 8º do artigo 35-A as situações diversas consolidadas e os atos jurídicos perfeitos, nomeadamente “todas as concessões, permissões, autorizações ou explorações diretas promovidas pelos Estados e pelo Distrito Federal a partir de procedimentos autorizativos iniciados antes da publicação da Medida Provisória nº 1.182, de 24 de julho de 2023, assim entendidos aqueles cujo primeiro edital ou chamamento público correspondente tenha sido publicado em data anterior à edição da referida Medida Provisória, independentemente da data da efetiva conclusão ou expedição da concessão, permissão ou autorização”.
Esse é exatamente o caso da IMPETRANTE, eis que regulamentou, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, credenciar operadores antes da aludida norma.
Logo, sob o manto dessa regra de transição que se enquadra o Edital de Credenciamento nº 001/2023 da Loterj, haja vista que incontroversamente se trata de procedimento (i) anterior à Lei Federal nº 14.790/2023, (ii) anterior à vigência da nova regra estatuída pelo § 4º do art. 35-A acrescido à Lei Federal nº 13.756/2018 e (iii) iniciado em momento anterior à Medida Provisória nº 1.182, 24 de julho de 2023.
Assim, após a sanção e a entrada em vigor da Lei Federal nº 14.790/2023, a Secretaria de Prêmios e Apostas (SPA) do Ministério da Fazenda (MF), por intermédio de seu Secretário (autoridade coatora), passou a editar Portarias para a regulamentação da competência material-administrativa no âmbito federal, impondo restrições para a exploração de loterias em nível nacional, o que afronta o artigo 25, § 1º, da Constituição Federal.
Em 31/07/2024, a autoridade indigitada coatora editou as Portarias SPA/MF nº 1.225 e 1.231/2024, que impuseram normas abrangendo a fiscalização e restringindo a publicidade de apostas de quota fixa, sob a responsabilidade da Secretaria de Prêmios e Apostas.
Tais normas, indubitavelmente, limitam a publicidade e a exploração de marcas a operadores com autorização federal e impõem sanções para quem não atender às exigências.
As Portarias, à toda evidência, extrapolam a competência federal, invadindo a competência regulamentar dos estados, conforme estabelecido pela Constituição (art. 25, §1º) e decisões do STF (ADPFs 492, 493 e ADI 4.986).
Além disso, o que se revela mais grotesco, do ponto de vista jurídico, com relação à impetrante, é que tais Portarias violam às escâncaras o § 8º do art. 35-A da Lei nº 13.756/2018, o qual preserva os atos jurídicos perfeitos anteriores, como sói ocorrer com o Edital de Credenciamento nº 001/2023 da LOTERJ.
As restrições impostas para publicidade, especialmente em eventos de âmbito nacional, são ilógicas e desproporcionais, já que as pessoas domiciliadas no Rio de Janeiro poderiam estar em trânsito pelo país. Portanto, as Portarias violam diretamente os direitos da LOTERJ e de seus operadores, inviabilizando uma atividade previamente autorizada e contrariando legislações federais e constitucionais.
Em 16/09/2024, a Portaria SPA/MF nº 1.475/2024 proibiu, a partir de 01/10/2024, a exploração de apostas de quota fixa sem autorização da Secretaria de Prêmios e Apostas do Ministério da Fazenda, com o bloqueio de aplicativos que desrespeitarem essa norma. Essa decisão ameaça operadores credenciados pela Loterj, pois confunde “âmbito nacional” e ignora a regulamentação estadual anterior, validada pelo § 8º do art. 35-A da Lei nº 13.756/2018.
A autoridade coatora ultrapassa de forma ilegal sua competência, afrontando o art. 25, § 1º, da Constituição e decisões do STF (ADPFs 492, 493 e ADI 4.986). Além disso, desrespeita o Marco Civil da Internet ao prever bloqueios sem ordem judicial.
Em suma, como muito demonstrado pela autarquia impetrante:
(i) a autoridade coatora sufoca a regulamentação estadual, em violação e descabida afronta ao § 8º do art. 35-A da Lei nº 13.756/2018;
(ii) Impede a atividade de operadores devidamente autorizados pela LOTERJ, violando o art. 170 da CF/88;
(iii) faz retroagir a lei, contrariando o art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003, para afastar regra geral de lei anterior (e de hierarquia maior) segundo a qual, à época do ato jurídico-administrativo próprio, “[o] serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador”.
Com efeito, o periculum in mora reside no fato de que há impactos imediatos na arrecadação do Estado do Rio de Janeiro.
O fumus boni iuris reside no fato de que o art. 35-A, § 8°, da Lei nº 13.756/2018, assegura direito líquido e certo à impetrante quanto à validade do Edital de Credenciamento nº 001/2023 (e seus consectários), eis que foi anterior à edição da MP 1182/2023, o que leva à preservação dos credenciamentos realizados nos seus termos, sem submeter-se à novas exigências promovidas pela via infralegal através de Portarias editadas pela Secretaria de Prêmios e Apostas (SPA) do Ministério da Fazenda (MF).
Logo, forte nas razões retro escandidas (1) CONCEDO A MEDIDA LIMINAR postulada pela LOTERJ em toda a sua extensão para DETERMINAR, inaudita altera pars, com relação à Impetrante, a suspensão dos efeitos da Portaria SPA/MF nº 1.225/2024, da Portaria SPA/MF nº 1.231/2024 e da Portaria SPA/MF nº 1.475/2024, nas previsões incompatíveis com o Edital de Credenciamento nº 001/2023/LOTERJ (e seus consectários) e/ou restritivas à ampla exploração da atividade, assegurando à autarquia e aos credenciados o amplo e irrestrito direito à exploração de apostas de quota fixa em ambiente online e virtual, nos termos do seu Edital e seguindo o seu critério para aferição de territorialidade – “expressa declaração e anuência do apostador, que a efetivação das apostas online sempre será considerada realizada no território do Estado do Rio de Janeiro, para todos os efeitos e finalidades, inclusive fiscais e legais” -, sem a obrigatoriedade de credenciamento cumulativo junto à União e não se sujeitando a restrições de publicidade ou de patrocínio a equipes desportivas nacionais, ou em eventos com divulgação nacional, tampouco ao bloqueio de sites e outras medidas penalizadoras, haja vista que a regulamentação da impetrante ocorreu antes da edição da MP nº 1.182/2023 e, portanto, atrai a incidência do § 8º do Art. 35-A da Lei nº 14.790/2023.
(2) Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações, no prazo legal.
Após, ao (3) Ministério Público Federal.
(4) Intime-se a AUTORIDADE IMPETRADA da concessão da presente TUTELA DE URGÊNCIA, pessoalmente, na Esplanada dos Ministérios, Ed. Sede do Ministério da Fazenda, Bloco P, Zona Cívico-Administrativa, Brasília, DF, CEP 70048-900, e via e-mail (Autoridade Coatora): [email protected].
(4-A) Intime-se, igualmente, a AGU – ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO desta decisão para que lhe dê fiel cumprimento.
(5) Remetam-se os autos, após o encerramento do período do plantão e a efetivação das providências supra ordenadas quanto à intimação da autoridade coatora, ao juízo competente.
Brasília – DF, data e horário da assinatura eletrônica.
ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA
JUIZ FEDERAL PLANTONISTA
