En esta nueva columna de Rincón Jurídico, liderada por el estudio legal colombiano Asensi Abogados, los expertos Iván Montenegro y el socio de la prestigiosa firma, Juan Camilo Carrasco, repasan las nuevas disposiciones sobre las comunicaciones promocionales en el mercado de juegos de suerte y azar de Colombia.
El pasado 10 de julio de 2023, en Colombia se emitió la Ley 2300 de 2023 (“Ley 2300”), la cual tiene por objeto proteger el derecho a la intimidad de los consumidores frente a las actividades de cobranza del sector financiero, y dentro de esta norma se contempla que los productores de bienes o servicios, dentro de los cuales se encuentran los operadores de juegos de suerte y azar por internet en Colombia, sólo podrán comunicarse con los consumidores para fines publicitarios o comerciales a través de llamadas telefónicas, mensajes de texto (SMS), mensajes por aplicaciones (como WhatsApp) y correos electrónicos, siguiendo estos parámetros:
- Horarios: las comunicaciones sólo podrán tener lugar de lunes a viernes, entre 7:00 am a 7:00 pm, y los sábados de 8:00 am a 3:00 pm. No puede haber contacto con el consumidor los domingos ni días festivos.
- Periodicidad: El consumidor no podrá ser contactado más de una vez durante el mismo día, ni podrá ser contactado mediante varios canales dentro de una misma semana.
- Autorización de canales: El consumidor deberá autorizar previamente los canales a través de los cuales los productores de bienes o servicios se pueden poner en contacto.
Teniendo en cuenta estas nuevas condiciones de la Ley 2300 para poder contactar a los consumidores, se justifica hacer un análisis sobre la aplicación de esta norma para las actividades comerciales y de comunicación de los juegos de suerte y azar. Esto puede afectar las comunicaciones comerciales en apuestas deportivas sobre eventos que suelen tener lugar en horarios nocturnos o los fines de semana, por lo que será necesario contar con una nueva autorización de parte de los consumidores que permita brindarles información comercial por fuera de los parámetros contemplados en la ley.
Revisión y análisis de los antecedentes
De acuerdo con el proyecto de ley y su exposición de motivos, publicados en la gaceta del Congreso colombiano, el espíritu inicial de esta norma estaba dirigido a proteger a los consumidores de productos financieros frente a las actividades de cobranza, ya que se habían detectado prácticas de parte de las entidades que realizaban dicha actividad que afectaban de forma negativa el derecho a la intimidad de los consumidores, tales como llamadas telefónicas reiteradas, el envío de comunicaciones por varios canales (mensajes de texto- SMS, mensajes por aplicaciones web, como WhatsApp, correos electrónicos) y hasta visitas domiciliarias en horarios o en días no hábiles.
Sin embargo, el proyecto de ley tuvo una modificación en su paso por el Senado colombiano, ya que fue en esa corporación legislativa donde se amplió el espectro de esta norma, haciendo que las restricciones inicialmente planteadas frente a las actividades de cobranza también se aplicaran a las comunicaciones de carácter comercial o publicitario con ocasión de una relación entre un proveedor de bienes o servicios y el consumidor.
Llama la atención que dentro de las gacetas del Congreso colombiano no se consignaron las motivaciones que llevaron a que en el Senado se ampliara la norma a las actividades promocionales y comerciales. Así, pareciera que para el congreso las actividades de cobranza son asimilables a las promocionales, cuando en la práctica son distintas y atienden a comportamientos de consumo diferentes. Por ejemplo, no es lo mismo recibir un mensaje de texto el sábado en la noche cobrando una deuda que recibir información sobre una promoción de comida a domicilio o, concretamente para la industria del juego online, para hacer una apuesta deportiva de un evento que se está desarrollando en ese momento u obtener créditos promocionales de un juego que el operador está interesado en impulsar entre los jugadores registrados.
También es pertinente resaltar que en la exposición de motivos se cita el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, en el cual se contempla el derecho al habeas data y el derecho a la intimidad. Resulta cuando menos curioso que un proyecto de ley fundamentado en este artículo constitucional no haya analizado el impacto que las nuevas normas tendrían sobre las disposiciones de protección de datos personales, especialmente frente a las autorizaciones que los titulares de datos personales ya habían otorgado a los responsables del tratamiento (que para este caso son los productores de bienes o servicios) para que estos puedan comunicarse con aquellos para fines comerciales o promocionales.
Así, las condiciones y restricciones de la Ley 2300 deberían aplicarse sin perjuicio de la autorización que ya hayan otorgado los consumidores para el tratamiento de sus datos personales. Sin embargo, ese entendimiento puede generar varias inquietudes tales como: estando dentro de los horarios previstos en la Ley 2300, ¿se puede contactar al consumidor si no se cuenta con la autorización en relación con los canales de contacto, pero sí se cuenta con la autorización de tratamiento de datos personales que contempla las finalidades comerciales y promocionales?
Frente a esta inquietud, una aproximación conservadora sería lo más aconsejable, por lo que es ideal contar con la autorización del consumidor frente a los canales de contacto antes de enviarle información promocional.
Cumplimiento de la Ley 2300 y alternativas para mitigar su impacto
Como se manifestó anteriormente, las condiciones y restricciones que trae la nueva Ley 2300 deben ser aplicadas en las relaciones de consumo entre los productores de bienes o servicios y sus consumidores, sin importar que en la autorización de tratamiento de datos personales el consumidor haya dado su consentimiento para ser contactado para fines publicitarios o comerciales. Esta ley es de carácter nacional, por lo tanto, la Ley 2300 es aplicable para los operadores de juegos de suerte y azar por internet y los jugadores que se hayan registrado.
Sin embargo, es importante resaltar que dentro de la Ley 2300 se contempla la posibilidad de contactar al consumidor en horarios distintos a los dispuestos en esta norma (parágrafo único del artículo 3). Según esta excepción, el consumidor debe aceptar expresamente ser contactado en un horario distinto, siempre y cuando dicha aceptación se haga en un instrumento distinto al contrato o al acto que rige la relación jurídica.
El uso de esta excepción normativa deberá adecuarse para los consumidores que ya tienen una relación contractual con el productor, ya que la autorización deberá constar en un documento exclusivo para tal fin, mientras que para los nuevos consumidores esta podría incluirse en los documentos que hacen parte de la vinculación, por ejemplo: la autorización de tratamiento de datos personales.
Así, para la aplicación en el caso de los operadores de juegos de suerte y azar por internet, estos deberán adoptar mecanismos que les permitan obtener la autorización de los usuarios ya registrados sobre el uso de los canales y para comunicarse con ellos por fuera de los horarios contemplados en la ley para fines promocionales o comerciales. Y, frente a los nuevos usuarios que se registren, dicha autorización podría ser recabada dentro de la misma autorización de tratamiento de datos personales, por lo que se sugiere hacer la revisión del texto que actualmente se usa y ajustarlo de conformidad con la nueva normativa.
Por último, se debe tener en cuenta que la Ley 2300 establece que el incumplimiento de la misma podría traer sanciones económicas de hasta COP 2.600.000.000 (aproximadamente unos 650.000 dólares), de parte de la Superintendencia Financiera para sus vigilados, o de la Superintendencia de Industria y Comercio para los demás productores de bienes o servicios. Sin dudas, el alto monto de una eventual sanción hace relevante cumplir adecuadamente con la Ley 2300.
Conclusiones
Teniendo en cuenta lo anterior, estimamos que para un correcto y adecuado cumplimiento de la Ley 2300 deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:
- Debe contarse con una autorización de parte de los consumidores sobre los canales a través de los cuales los operadores de juegos de suerte y azar por internet podrá enviar la información comercial o promocional. Para los consumidores nuevos, esta autorización podría estar incluida dentro de los documentos de su vinculación inicial, como lo sería la autorización de tratamiento de datos personales.
- Si se quiere poder enviar información promocional por fuera de los horarios establecidos o los domingos y festivos, debe contarse con una autorización expresa de los consumidores para ello. De lo contrario, las comunicaciones podrán realizarse únicamente dentro de los horarios contemplados en la Ley 2300.
- Teniendo en cuenta las condiciones de periodicidad que contempla la Ley 2300, sólo podría enviarse una comunicación promocional por día al consumidor, y no podrían usarse varios canales de comunicación en una misma semana.
Por lo tanto, es recomendable revisar los procesos internos y actualización de autorizaciones por parte de los clientes registrados o no en las plataformas de juegos por internet.
